El Supremo reconoce a una mujer lesbiana la maternidad del hijo concebido por su expareja

Un proyecto común de pareja

"El menor desde el mismo día de su nacimiento ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres", recuerdan los hechos probados de la sentencia, que destaca que la madre tenía reconocido el derecho a visitar al niño después de la separación, por su condición de "allegada".

La Sala Civil del Supremo, a partir de este relato, reseña que el niño fue concebido en un proyecto común de pareja y que la demandante asumió la condición de madre durante años, lo que según el Código Civil la legitima para su reclamación.

El tribunal, en una sentencia votada por siete magistrados y a la que se han opuesto tres, tiene en cuenta además que la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida permite a la mujer casada ser madre del hijo de su pareja mujer si manifiesta su consentimiento.

"Los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados", dice el Supremo, llevaron a la madre biológica "a poner como segundo apellido del niño" el de la madre no biológica, todo lo cual refuerza a la segunda en su condición de madre.

El Supremo reconoció primero el derecho de visitas

El Supremo había reconocido en el año 2011 a esta misma mujer el derecho de visitas sobre el niño en su condición legal, en aquel momento, de "allegada". La demanda posterior planteada por esta mujer contra la que fuera su pareja durante más de diez años fue estimada en primera instancia atendiendo a que el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres.

La Audiencia Provincial de Toledo revocó esta sentencia, al considerar que no podía aplicarse retroactivamente la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida que permite la filiación a favor de dos mujeres casadas, por razones temporales, porque la pareja no estaba casada y porque consideraba no acreditada la existencia de una posesión del estado de madre de la demandante al haber actuado como tal durante un periodo corto de la vida del menor (tres años).

La sentencia del Supremo ha estimado el recurso de casación de la mujer con el voto particular de tres magistrados. La resolución hace referencia al artículo 131 del Código Civil, que permite a "cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado" y considera que la posesión de estado es un presupuesto legitimador de la acción, además de un medio de prueba de la filiación.

Interés superior del menor

La sentencia tiene en cuenta la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite a la mujer casada ser madre del hijo de su pareja mujer manifestando su consentimiento.

También parte de los principios constitucionales de no discriminación de los niños por razón de nacimiento y protección de la familia y de la remisión de esta ley especial antes mencionada a las leyes civiles para considerar que existe una compatibilidad entre la acción del artículo 131 del Código Civil y de los principios inspiradores de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida.

Este precepto permite determinar la filiación no matrimonial por posesión de estado a una mujer homosexual no casada cuando esta posesión de estado resulta acreditada de los hechos, cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso planteado.