Sólo podrá expulsarse de España a un extranjero condenado si la pena mínima de prisión por su delito supera el año

• Fija como referencia la "pena abstracta" recogida en el Código Penal
• Anula la orden de expulsión de un nigeriano condenado a 8 meses de cárcel

El fallo judicial sienta doctrina jurisprudencial ante la disparidad de sentencias en este campo.

El Tribunal Supremo ha determinado que sólo se podrá expulsar de España a un ciudadano extranjero que haya sido condenado penalmente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que fue condenado sea superior a 1 año de prisión.

Este fallo sienta doctrina jurisprudencial ante sentencias contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas. (Ver sentencia en pdf)

Anula la expulsión de un nigeriano

Con este dictamen, el Supremo resuelve el caso planteado por un ciudadano nigeriano con una orden de expulsión de España y la prohibición de entrada al país durante siete años, como consecuencia de una sentencia firme a ocho meses de prisión por un delito de atentado contra agentes de la autoridad.

Así, el Alto tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Sevilla en noviembre de 2015, al considerar que dicho delito “ni estaba ni está sancionado” en el Código Penal, tanto en el momento en el que ocurrieron los hechos –de uno a tres años de prisión en la Ley Orgánica 10/1995- como en una reforma posterior –seis meses a tres años de prisión en la Ley Orgánica 1/2015- con una pena mínima superior a un año.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto tribunal establece en su sentencia cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social que regula la expulsión de un extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Pena mínima de cárcel prevista para un delito en su tipificación

En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado por una sentencia concreta.

Y en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito.

Según explica la sentencia, del texto legal "no se deduce ninguna referencia a la condena concreta que se le impusiera al ciudadano extranjero, sino que lo único que exige y requiere es que la sanción prevista en el Código Penal español para el delito por el que se le condena sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad que se le haya impuesto sea inferior al año".

“La valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el tribunal penal, y tal valoración, con el juego de grados, atenuantes o conformidades, pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla, de nuevo, a la administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que el extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año”, subraya la Sala.

Dos votos particulares discrepantes

Según la mayoría de los magistrados, "la decisión se debe adoptar sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la aplicación del mismo quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el tribunal del orden penal la imponga por encima o no de dicho umbral".

En este contexto, la Sala se inclina por la interpretación de la “pena abstracta” o “pena tipo”, ya que si se aplica la "pena concreta”, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente con una pena superior a un año al aplicarse circunstancias agravantes concurrentes, a pesar de que el delito tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año.

Además, el tribunal recuerda que esa causa de expulsión es una trasposición de la normativa europea "que no admite interpretaciones concretas en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro".

La sentencia incluye los votos particulares de dos de los magistrados de la Sala, que expresan su discrepancia con el criterio de la mayoría y que defienden que no habría que considerar la sanción prevista en el Código Penal para el delito, sino la pena que se le impuso en el caso concreto.