Un juez anula en Madrid la orden de prohibir fumar en la calle, el cierre de discotecas y otras medidas contra el COVID

• Sostiene que no se pueden limitar derechos fundamentales si no se ha declarado previamente un estado de alarma
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La justicia anula las nuevas medidas contra el coronavirus en Madrid y siembra incertidumbre entre los sectores afectados

La orden de la Comunidad de Madrid que prohibía fumar en espacios públicos sin distancia de seguridad o el cierre del ocio nocturno, entre otras medidas contra el coronavirus, ha sido anulada este viernes por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid al no haber sido recogida previamente en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y entender que limita los derechos fundamentales si no se ha declarado un estado de alarma. El Ejecutivo regional ha anunciado que recurrirá y Moncloa asegura que la ley de Salud Pública sí habilita al gobierno de Madrid a tomar esas medidas.

14 horas - Un juez anula la orden de la Comunidad de Madrid que prohíbe fumar al aire libre si no se cumple la distancia de seguridad - Escuchar ahora

El magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, deja así sin efecto las medidas que la Comunidad de Madrid puso este jueves en marcha para frenar el repunte de casos en la región como el cierre de los locales de ocio nocturno, la prohibición de comer en el transporte público y la de fumar en la calle y en las terrazas si no se cumple una distancia interpersonal de dos metros, entre otras.

Tras conocer la decisión, la Comunidad de Madrid ha pedido una "urgente aclaración" del auto al juez, que se ha ratificado en su decisión por lo que el Ejecutivo regional ha anunciado que recurrirá.

Según el juez, la normativa regional no se puede aplicar al hacer referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no ha sido publicada previamente en el BOE, lo cual la convierte en “nula de pleno derecho”. Al no haberse llevado a cabo este hecho, la orden ministerial “no ha ganado eficacia”, lo que impide que todas las que han surgido a raíz de ella carezcan de validez, en referencia al resto de disposiciones autonómicas.

"Por consiguiente, esta Orden 'comunicada' del ministro de Sanidad no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada", recoge el auto al que ha tenido acceso RTVE.

"Estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento"

Villagómez asegura que es "consciente de las dificultades ante las que nos encontramos" y que la pandemia "ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera adecuada por los órganos constitucionalmente competentes", pero que muchas de estas prohibiciones se pueden perseguir con otras leyes ya vigentes.

"Desde las Comunidades Autónomas se están reclamando instrumentos jurídicos para luchar eficazmente contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento, y solo hace falta ponerlos en marcha", explica.

“Una Comunidad Autónoma no puede limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma“

Villagómez asegura en el auto que “desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma” ya que "a partir de un cierto umbral de intensidad en la afectación de los derechos fundamentales", a pesar de que no ocurre en este caso, "la única excepción [...] es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio".

"De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de la Comunidad de Madrid (art. 7 LO 1/1981) la ejecución de las medidas restrictivas de derechos, y, en fin, que el gobierno autonómico puede alertar de la situación en la Comunidad de Madrid y solicitar al Gobierno esta declaración de alarma”, subraya.

Así, sostiene que los derechos fundamentales “no son ilimitados”, por lo que pueden “modularse cumpliendo los requisitos legales para ello”, y "aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos", el magistrado cree que "no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales, y, en el caso hipotético de que lo fueran, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad", concluye.

El Gobierno regional recurrirá

La Comunidad de Madrid recurrirá la decisión después de haber solicitado al juez un aclaratorio y que este se haya ratificado en su decisión.

El consejero de Justicia, Interior y Víctimas ha dicho que consideran que "una comunidad autónoma tiene competencia plena para aplicar cualquiera de las medidas que se establece en la ley de medidas especiales de Salud Pública de 1968, así como el resto de legislación en relación a sanidad pública, permitiéndonos la limitación de actividades económicas y de otra naturaleza". Medidas similares, según el consejero, "ya han sido aprobadas no solo por otros jueces de lo contencioso de la Comunidad de Madrid sino de toda España".

"En cualquier caso", para el consejero de Justicia "lo que pone de manifiesto" el auto es "la necesidad urgente de actualizar la legislación especial en materia sanitaria respecto a pandemias". "Algo que hemos pedido urgentemente al Gobierno de la nación desde el PP y no se nos ha hecho caso. Se fueron de vacaciones sin instar esta reforma", ha afeado López.

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Moncloa defiende que las medidas se basan en la Ley de Salud Pública

Por su parte, fuentes del Ministerio de Sanidad han defendido que las medidas que se adoptaron el pasado viernes junto a las comunidades autónomas, relativas al cierre de discotecas o la prohibición de fumar en espacios públicos si no se cumplen las distancias de seguridad, "son proporcionales al objetivo pretendido y se basan en la legislación de salud pública que permite este tipo de actuaciones".

"Esta legislación habilita a la autoridad sanitaria competente a adoptar una serie de medidas cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad", recalcan desde el departamento que dirige Salvador Illa.

No obstante, aseguran, "la adopción de las medidas previstas en la declaración corresponde a las comunidades autónomas, requiriéndose la autorización o ratificación judicial exclusivamente para las medidas que impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental".

Moncloa recalca, además, que las medidas que la Comunidad de Madrid dictó fueron aprobadas el pasado viernes en el Consejo Interterritorial,  por unanimidad de todas las comunidades y ciudades autónomas, una reunión tras la cual el ministro de Sanidad, Salvador Illa, aprobó una orden y se la notificó a las autonomías.

Entonces, el ministro señaló que el cumplimiento de estas medidas "no es optativo" ni requiere de ratificación judicial, como sí han necesitado otras decisiones "quirúrgicas" que se han ido tomando como los confinamientos parciales.

El asunto ya ha sido tratado en algunos tribunales con resultado opuesto al dictaminado por el juez de Madrid.

Por ejemplo, La Audiencia Nacional ha acordado mantener vigente la orden del Gobierno tras desestimar la petición cautelar de la Federación Catalana de Locales de Ocio Nocturno (FECALON). Y este mismo viernes la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat (TSJCV) ha dictado un auto por el que desestima la medida cautelarísima pedida por la Asociación de Locales de Restauración y Ocio de Alicante.