La lucha contra la pandemia en Madrid se topa con el vacío legal: ¿y ahora qué?

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No se puede restringir la movilidad sin el estado de alarma o una legislación "más clara", según los juristas

Las preguntas se multiplican en el embrollo jurídico que envuelve a la Comunidad de Madrid tras el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anula las restricciones impulsadas por el Ministerio de Sanidad. ¿Puede Sanidad recurrir el auto que tumba las restricciones en Madrid? ¿Por qué el TSJM ratificó los confinamientos por áreas de salud pero ha tumbado el de municipios de más de 100.000 habitantes?

Expertos juristas asisten a un debate nada fácil en el que los lentos y garantistas tiempos procesales carecen de eficacia ante los rápidos tiempos epidemiológicos, pero coinciden con un aspecto recogido en la decisión unánime de los seis magistrados firmantes del auto: el Estado carece de una ley específica para combatir la pandemia y se ha escapado un tiempo valioso para articularla entre las dos olas.

En lo que difieren es en qué habría que legislar. Algunos sostienen que el estado de alarma es el único modo de restringir derechos fundamentales: “La legislación no está pensada para esta pandemia. Tenían que haber modificado el estado de alarma y mejorarlo”, resume a RTVE Agustín Ruiz Robledo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.

Otros piden evitar el estado de alarma y abordar reformas: "Después de seis meses no podemos seguir en alarma o excepción, no se ha modificado bien la Ley de Sanidad", opina Mercedes Fuertes, catedrática de Derecho administrativo en la Universidad de León. "Hay una ley orgánica que permite medidas excepcionales y que puede restringir derechos fundamentales".

¿Por qué se han tumbado las restricciones impulsadas por Sanidad?

El 1 de septiembre, el Gobierno modificó la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para que fueran los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma los que ratificaran las medidas para hacer frente a los rebrotes. Era una solución para evitar casos como el del confinamiento de Lleida, tumbado por un simple juzgado de lo Contencioso-administrativo. Para muchos expertos, los TSJ han actuado con “altura institucional”, aprobando normas que vulneran derechos fundamentales como la movilidad, hasta que ha llegado este auto.

“El tribunal se ha atrevido a decir una cosa que otros tribunales no se han atrevido: no puedes limitar un derecho fundamental si no es un estado de alarma”, resume Ruiz Robledo. “Lo demás es retorcer la legislación pensada para casos determinados. No es un problema de competencias sino de derechos”.

¿Puede recurrir el Gobierno el auto?

En realidad, solo puede recurrirlo la Comunidad de Madrid, que fue la que publicó la orden. “El recurso de casación se puede interponer en cinco días los que han ratificado la casación, que es quien ha hecho la orden, es decir, la Comunidad de Madrid”, detalla Ruiz Robledo. Como, lógicamente, eso no va a suceder, el asunto tiene otra vuelta de tuerca: no está claro ni siquiera que sea recurrible por el Gobierno. ¿Por qué? Porque no está contemplado en la misma Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa reformada en septiembre.

“No sería susceptible de recurso de casación porque me temo que se cometió la chapuza de no incluirlo en la reforma”, sostiene Fuertes, que considera que “habría que reinterpretar ese precepto para que el Tribunal Supremo conozca una cuestión capital para toda España".

¿Tiene carácter inmediato?

Sí, aunque tiene que notificarse a las partes, el auto ya es público. “Las medidas ya no tendrían ninguna validez”, ha explicado a RTVE Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Pontificia de Comillas. La ratificación del TSJM, de hecho, era el paso necesario para poder sancionar un derecho fundamental como es la libertad de movimientos. “No obstante, la policía puede hacer controles informativos y disuasorios”, ha añadido.

¿Por qué el TSJM ratificó los confinamientos por áreas de salud pero no los de municipios de más de 100.000 habitantes?

El TSJM ratificó el 25 de septiembre y el 2 de octubre las medidas de la Comunidad de Madrid que confinaban áreas de la salud y el mismo tribunal ha tumbado los confinamientos de Sanidad que limitaban el mismo derecho. ¿Por qué? El TSJM considera que la Comunidad estaba en el ejercicio de sus competencias para limitar la movilidad basándose en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, como ocurria en el primer caso, pero no en el segundo, ya que la orden de Sanidad se basa en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que en opinión de los jueces no permite limitaciones de movilidad a los ciudadanos.

“No tiene sentido: el derecho fundamental es el mismo”, opina Ruiz Robledo. “El problema es si el poder ejecutivo, se llame ministro de Sanidad o consejero, puede cerrar una ciudad. Mi respuesta personal es que, sin forzar el ordenamiento jurídico, no se puede hacer. Lo dijo Sánchez en marzo: el único modo es el estado de alarma. En Italia lo tienen proclamado y no pasa nada. Un consejero no puede decidir el confinamiento de Linares”.

¿Por qué ha retirado la Comunidad de Madrid el recurso ante la Audiencia Nacional?

Porque ahora iba contra sus intereses: una sentencia de la Audiencia Nacional avalando las restricciones entraría en conflicto con el auto del TSJM que las ha tumbado. “No dudo que en TSJM ha obrado con conciencia y ha obrado muy bien, pero una sentencia de la Audiencia Nacional, que ha sido fruto de un proceso con muchos trámites y escritos, tiene más contundencia que un mero auto de ratificación”, piensa Mercedes Fuertes.

¿Vuelven a estar vigentes las medidas de confinamiento perimetral por área de salud?

No. La Comunidad de Madrid ha confirmado a RTVE que las 45 áreas de salud que previamente a la orden de Sanidad tenían la movilidad restringida no vuelven a estar confinadas. Las únicas restricciones vigentes son las que entraron en vigor el 5 de octubre para localidades de menos de 100.000 habitantes: Villa del Prado, Humanes, Moraleja de Enmedio y un área sanitaria de San Sebastián de los Reyes. El Gobierno regional dice estar trabajando "en una normativa clara, concisa y que dé certidumbre" y que busca "el diálogo con el Gobierno".