El voto particular del presidente del TC: "Las medidas no suprimieron derechos y fueron proporcionales"

• El Constitucional publica la sentencia íntegra y cuatro de los cinco votos particulares pasadas las 22.00 de la noche
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El presidente del Constitucional considera que el primer estado de alarma fue una medida proporcional frente a la pandemia

El presidente del Tribunal Constitucional, Juan José González Rivas, uno de los cinco magistrados que discrepa de la sentencia de inconstitucionalidad del primer estado de alarma, argumenta en su voto particular que “ninguno de los derechos fundamentales” fue suspendido, ni tan siquiera el de libre circulación, y que las medidas del real decreto fueron “proporcionales” para el objetivo de salvar vidas.

El tribunal ha hecho público pasadas las 22.00 de la noche del lunes -una decisión poco habitual- el contenido íntegro de la sentencia de 81 páginas que tumbó el primer estado de alarma y de cuatro de los cinco votos particulares emitidos, a falta de conocer los argumentos del magistrado Juan Antonio Xiol. La sentencia, emitida el pasado miércoles, decreta la inconstitucionalidad parcial del estado de alarma al considerar que la “altísima intensidad” de las restricciones supuso ‘de facto’ una suspensión de derechos fundamentales, especialmente el de libre circulación, que debía estar amparada por el estado de excepción.

Sin embargo, González Rivas discrepa de la mayoría (seis jueces frente a cinco) al considerar que “la suspensión de vigencia de los derechos fundamentales solo existe cuando así se acuerda formalmente” y “no se ha adoptado una decisión formal de esta clase”.

“En mi opinión, eran constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitasen la libertad de circulación consagrada en el artículo 19 de la Constitución, al prever su vigencia temporal, pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica”, señala el presidente del Constitucional, quien llama a “tener en cuenta” que la Organización Mundial de la Salud, “desde el primer momento y en una valoración científica y no política, consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados”.

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Con las medidas del estado de alarma, prosigue, “se preservó la vida e integridad física como derecho fundamental y se reconoció el derecho a la salud como principio de política social y económica”. Y respecto a la libertad de circulación y de libre elección de residencia, “con la utilización de conceptos formulados de modo abierto, produjo el efecto de moderar el rigor de la restricción, que no puede ser calificada de cesación del ejercicio de los derechos o de suspensión de su vigencia, encuadrable en el estado de excepción”. Y es que, añade, “solo en el estado de alarma se pueden establecer limitaciones o restricciones”.

"No había una alternativa menos restrictiva"

En todas estas circunstancias, defiende González Rivas, “se procuró una garantía” del derecho a la vida, a la integridad física y a la salud recogidos en la Constitución y “se reconoció que no había una alternativa menos restrictiva”. El confinamiento, en definitiva, “representó una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal, produciendo un efecto dirigido a mantener el presupuesto ontológico de todas las manifestaciones humanas, que es la vida y los derechos fundamentales de ciudadanos afectados”.

Y para demostrar que no se suspendió sino que se limitó el derecho de libre circulación, elección de residencia y reuniones privadas, señala que el “poder público” no impuso “una residencia determinada” y “dejó al margen los supuestos de libertad personal, permitiendo la movilidad de las personas para atender sus necesidades básicas”.

En definitiva, a juicio del presidente del Constitucional “la cuestión central” del recurso de inconstitucionalidad es “interpretar la Constitución para determinar cómo la vigencia del artículo 19 de la Constitución condicionaba las limitaciones a la libertad deambulatoria que el poder público podía adoptar dentro del estado de alarma para hacer frente a la situación de emergencia”. La respuesta que da el propio magistrado, en su opinión, está “en el principio de proporcionalidad”. Considera por tanto que “el Tribunal debería de haber analizado si las restricciones a la libertad deambulatoria obedecían a finalidades legítimas y si se orientaban a ellas de una manera necesaria y proporcionada".

La sentencia "no consigue" definir la suspensión de derechos

El voto particular emitido por María Luisa Balaguer coincide en gran medida con el del presidente. Para la magistrada “no es posible definir claramente el alcance de la noción de suspensión (de derechos) y, aunque lo fuera, la sentencia tampoco lo consigue”. Señala en este sentido que la restricción de movimientos “no fue absoluta” y critica el “ejercicio de voluntarismo cargado de subjetividad” que supone calificar el confinamiento domiciliario como una “medida suspensiva de la libertad deambulatoria”.

Apela también al principio de proporcionalidad de la medida y considera que, si la sentencia se hubiera aplicado en base a esto y “desde una perspectiva centrada en la preservación del derecho a la vida y la salud de las personas", “la solución hubiera sido mucho más comprensible y objetiva”. "El sacrificio innegable infringido en el derecho fundamental a la libertad deambulatoria, no puede entenderse superior al beneficio obtenido", esto es, la limitación del número de contagios, zanja Balaguer.

Por último, afirma que "se daban las circunstancias propias de la declaración del estado de alarma" y que "existía una finalidad constitucionalmente legítima para adoptar las medidas restrictivas: la preservación de la salud pública".

Las "connotaciontes políticas" del estado de excepción y su corta duración

El magistrado Andrés Ollero justifica también su voto discrepante al señalar que el estado de excepción "tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas", mientras el de alarma "remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia".

Para él, "la clave" es que, al declarar el estado de excepción, "se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales". En cambio, el estado de alarma "solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori (puede que incluso de modo cautelar) que la limitación de los derechos" es desproporcionada.

Por otra parte, Ollero subraya que el estado de excepción "no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual". "Esto lleva a pensar que quien lo proclamara en el arranque de una pandemia como la experimentada estaría transmitiendo a la población que se consideraba en condiciones de ponerle fin en uno o dos meses".

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"A lo largo del desarrollo del estado de alarma se han expresado no pocas majaderías, incluso por portavoces autorizados, pero es de justicia reconocer que no se llegó a ese extremo. Sería precisa una interpretación bastante tortuosa para esquivar este precepto constitucional" considera el juez. Sin embargo, sí apoya la decisión de la mayoría de declarar inconstitucional el precepto que otorgaba al ministro de Sanidad la posibilidad de "modificar" o "ampliar" medidas de contención en el ámbito comercial, cultural y de restauración, entre otros.

Conde-Pumpido: se "desarma" al Estado contra las pandemias

Por último, el voto emitido por Cándido Conde-Pumpido sostiene que la resolución "crea un grave problema político al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

Pumpido ha mantenido así el sentido de su voto, que ya se filtró la semana pasada. Sin embargo, este martes ha corregido algunas frases "desafortunadas" de ese borrador que no era "definitivo". En él, era muy crítico con la mayoría al argumentar que su decisión "no responde a verdaderos criterios jurídicos pues utiliza un mero atajo argumental de calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre".

El propio magistrado ha expresado públicamente este martes sus disculpas hacia sus compañeros. Esas expresiones, dice, "son fruto de la discrepancia propia del arduo debate jurisdiccional sobre asuntos especialmente complejos y relevantes". "Han molestado a mis compañeros de la mayoría, a quienes pido disculpas", ha zanjado.