Los expertos no ven posible juzgar crímenes del franquismo: "No se puede cambiar una amnistía 40 años después"

• Recuerdan el principio de "irretroactividad" de Constitución y dicen que la enmienda de PSOE y UP no cambia nada
• Argumentan que no se pueden juzgar delitos que entonces no existían, como el delito de lesa humanidad

Fotografías de personas desaparecidas colgadas en la valla del cementerio de San Fernando de Sevilla para proteger los trabajos de exhumación de la fosa común de Pico Reja en 2019.

"No se puede cambiar una amnistía 40 años después”. Los expertos en Derecho Constitucional no ven posibilidades de que la enmienda de PSOE y Unidas Podemos a la Ley de Memoria Democrática abra la puerta a investigar ni a juzgar crímenes franquistas previos a la Ley de Amnistía de 1977, dado que el principio de irretroactividad que recoge la Constitución no lo permitiría.

La enmienda supone introducir en la ley de 1977 que los crímenes de guerra, lesa humanidad, genocidio y tortura tienen la consideración de imprescriptibles y no amnistiables, tal y como se interpreta y aplica en el Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, ha generado mucho debate político en el seno de la coalición del Gobierno y, también, con sus socios. El ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, ha afirmado que jurídicamente todo seguirá igual y que las dificultades para perseguir crímenes franquistas seguirán siendo las mismas, algo en lo que no coincide Unidas Podemos, que ve posibilidades amparándose en el Derecho Internacional.

La Constitución establece dos barreras claras a la persecución de crímenes franquistas. Una, es el “principio de irretroactividad” para disposiciones “sancionadoras” o “restrictivas de derechos individuales”, que junto con el de “seguridad jurídica” aparece recogido en su artículo 9.3. El otro, es que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, tal y como indica el artículo 25.1.

¿Qué significa esto? Los expertos en Derecho Constitucional consultados por RTVE.es explican que, cuando se produjeron esos crímenes previos a la Transición, no existía en España la figura del delito de genocidio, torturas o lesa humanidad a la que apela Unidas Podemos para investigar estas cuestiones y, por tanto, no se pueden juzgar, puesto que no se tipificaron en el Código Penal hasta 2003. Por tanto, solo los delitos de estas características cometidos a partir de entonces pueden ser considerados imprescriptibles y no amnistiables, pero no los anteriores. Por otro lado, la Constitución solo permite la retroactividad de las normas cuando esta supone un beneficio para el afectado y no un perjuicio.

“No se puede aplicar con carácter retroactivo normas que perjudiquen derechos ni dar marcha atrás en el principio de seguridad jurídica“

“Es un principio básico de cualquier Estado de Derecho”, señala a RTVE.es el catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos José Manuel Vera Santos. “No se pueden aplicar con carácter retroactivo normas que perjudiquen a los derechos de los individuos. Por lo tanto, no se puede cambiar, 40 años después, una amnistía que se había aprobado”. Como tampoco se puede, añade, “dar marcha atrás en un principio básico de seguridad jurídica, a partir del cual, si un hecho está amnistiado, sigue estándolo”.

Ya hay precedentes en el Tribunal Constitucional que han dejado claro que no es posible juzgar estos hechos. El pasado mes de enero, el tribunal denegó el amparo al ex secretario general del PCE e impulsor de Izquierda Unida Gerardo Iglesias, por las torturas policiales que sufrió durante tres detenciones ocurridas en 1964, 1967 y 1974. Los magistrados inadmitieron la querella de Iglesias, por hechos acaecidos hace 50 años, porque estaba basada en supuestos delitos de lesa humanidad que no se tipificaron en el Código Penal hasta 2003, sin que fuera posible su aplicación con efectos retroactivos.

La enmienda no cambia la Ley de Amnistía "a nivel jurídico"

Unidas Podemos alude sin embargo a que la mención en la enmienda al Derecho Internacional y, en concreto, al Humanitario, abre la puerta a que los delitos cometidos hace décadas no queden “impunes”. Sin embargo, el experto en Derecho Constitucional de la Universidad de Granada Agustín Ruiz Robledo asegura que eso “no cambia nada” a nivel jurídico, puesto que simplemente “hace expreso en la ley” de Amnistía “lo que ya está implícito” en todas las leyes españolas. Y es que la propia Constitución establece en su artículo 10.2 que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

“La posición de quienes defienden que se puede investigar es jurídicamente muy débil“

Es más, Robledo recuerda que España nunca ha llegado a ratificar la Convención de Imprescriptibilidad de los crímenes de genocidio y lesa humanidad de Naciones Unidas. “La posición de los que defienden esto es jurídicamente muy débil. La enmienda no se refiere explícitamente a los crímenes del franquismo ni cita un artículo determinado del Derecho Humanitario sino que habla simplemente de principios, que es algo mucho más vaporoso”, añade.

El catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València, Lorenzo Cotino, señala a Efe, sin embargo, que hechos sucedidos durante la dictadura por parte del fiscal de Sala que se creará con la Ley de Memoria Democrática podrían investigarse, pero sin trascendencia penal. En este sentido recuerda que el propio Constitucional avaló el trabajo de la Comisión de Valoración del Gobierno Vasco que a partir de la ley vasca de abusos policiales se ocupa de analizar las solicitudes de las víctimas de malos tratos. Entiende que ello no vulnera la Carta Magna.

Ruiz Robledo, en cambio, descarta que sea posible puesto que la labor de investigar sin fines penales es la de los “historiadores”, no la de la Fiscalía. Recuerda que el exmagistrado de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón ya abrió en el pasado una causa contra los crímenes del franquismo declarándose competente para ello, aunque el Tribunal Supremo dictaminó que incurría en un error. Garzón llegó a ser condenado a once años de prisión por prevaricación por declararse competente para juzgar esa causa, aunque finalmente fue absuelto.

Prevén un “revuelo judicial”

Los expertos prevén que, con la redacción de esta enmienda, pueda abrirse un escenario de querellas judiciales para investigar algunos hechos que organicen cierto “revuelo”. Ruiz Robledo señala que es habitual que la interpretación de la Constitución se pueda “retorcer” jurídicamente como pretenden, dice, quienes defienden que se juzguen los delitos del franquismo, pero ve pocas posibilidades.

Incluso la magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer, que fue la única que emitió un voto particular contra el rechazo de amparo a Gerardo Iglesias, ha reconocido a raíz de la enmienda en El Periódico de España que las dificultades para juzgar el franquismo siguen existiendo dado el artículo 9.3 de la Constitución y va más allá al señalar que acabar con la Ley de Amnistía de 1977 podría llevar al cuestionamiento del propio consenso constitucional.

En este sentido, Vera recuerda que la Ley de Amnistía no se aplicó solo a dirigentes del franquismo que hubieran cometido delitos, sino a miembros de ETA e incluso a los “antifranquistas”, por lo que implicaría que la idea de cambiar o derogar esta ley removería todo aquel pasado. Aunque coincide en que la enmienda, tal y como está redactada, no supone cambio sustancial alguno en la norma desde el punto de vista jurídico. “Si de lo que se trata es del resarcimiento moral a las víctimas o de otras consideraciones políticas, se puede estudiar su aplicación, pero desde luego no desde el ámbito jurídico”, sentencia.

Más allá de esta enmienda de PSOE y Unidas Podemos, Ruiz Robledo ve por su parte difícil que se pueda abrir ninguna vía para perseguir los crímenes del franquismo porque el principal “escollo” siempre seguirá siendo la Constitución. “El camino técnico”, afirma, sería dictar una ley orgánica para cambiar el Código Penal que estableciera que los delitos de lesa humanidad y genocidio previos a 2003 pudieran investigarse, modificar a su vez la Ley de Enjuiciamiento Criminal. “Pero en cualquier caso, esas leyes chocarían con la Constitución y no sería en ningún caso posible”.