Los juristas, divididos por la ley de amnistía que reclama el independentismo: ¿es o no constitucional?

• La Constitución no hace una referencia explícita a la amnistía, lo que algunos interpretan como que está permitida
• Otros consideran que atentaría contra el principio de igualdad o lo ven como un ataque a la independencia judicial

Junts y ERC han puesto la amnistía como su principal condición para apoyar una investidura de Pedro Sánchez

La amnistía ha entrado de lleno en los últimos días en el debate político y también jurídico. Es la condición que piden Junts y ERC para apoyar una posible investidura de Pedro Sánchez, pero su encaje legal y constitucional es controvertido. Entre los juristas, no hay una opinión unánime acerca de si la ley permite una medida de gracia colectiva como esta y apuntan a que dependerá en gran medida de qué detalles incluya esta propuesta de amnistía.

El quid de la cuestión está en que la Constitución no recoge ninguna mención a la amnistía, ni para permitirla ni para prohibirla. Quienes se muestran favorables a la constitucionalidad de esta medida creen que este silencio significa que la ley de leyes autoriza en la práctica la amnistía. "No hay un solo artículo de la Constitución que lo impida", explicaba en RNE Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla. En otras palabras, "lo que no está prohibido, está permitido", según Jaume Asens, interlocutor de Sumar con Carles Puigdemont, abogado y uno de los principales defensores de la medida en este partido.

En cambio, quienes creen que la amnistía no tiene encaje legal recuerdan que incluir la amnistía estuvo encima de la mesa durante la elaboración de la Carta Magna. "Si no está en la Constitución no es porque los constituyentes lo olvidaran, sino porque durante el proceso constituyente se presentaron enmiendas para incluir la amnistía y estas enmiendas fueron rechazadas", recuerda también en Radio Nacional Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, para quien "la amnistía no cabe en la Constitución".

Una sentencia del Tribunal Constitucional admitía la amnistía

"Una ley de amnistía puede ser constitucional", asegura a RTVE.es Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Se basa en una sentencia del Tribunal Constitucional de 1986 en la que se juzga una ley de amnistía de 1984, y que ya es por tanto posterior a la Constitución de 1978. Cabe recordar que uno de los argumentos esgrimidos por los contrarios a la amnistía es que el principal precedente en la legislación española, la ley de 1977, es preconstitucional.

En aquella sentencia, el TC consideró inconstitucional la medida, pero no porque se tratara de una amnistía, sino por una cuestión de seguridad jurídica. "El tribunal podría no haber entrado a analizarla si hubiera considerado que era inconstitucional", señala.

Lo que sí que prohíbe la Carta Magna, en su artículo 62, son los indultos generales, algo que algunos juristas ven muy similar a la amnistía. "En el caso del indulto solo se borra la pena, pero en la amnistía no solo se borra la pena sino el propio delito", explica a RTVE.es Carlos Vidal, catedrático de Derecho Constitucional de la UNED. Por tanto, "si la Constitución está prohibiendo los indultos generales, que es algo menos relevante que la amnistía, cabe deducir que si no ha incluido la amnistía es porque no la considera compatible".

Así lo consideraron los letrados del Congreso en 2021, en un informe que determinó que la amnistía entraría en contradicción "palmaria y evidente" con la Carta Magna y que sirvió para impedir la tramitación parlamentaria de una iniciativa de los partidos independentistas sobre esta materia.

Pero Pérez Royo considera que "los indultos generales no los prohíbe la Constitución", sino que lo que "prohíbe es que Cortes Generales habiliten al Gobierno para que los dicte". "Es decir, las Cortes sí tienen la potestad de tratar de indultos generales y de hacer una ley de amnistía", resume.

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¿Un "trato discriminatorio" con otros condenados?

Para Presno, aunque una amnistía en abstracto pueda tener encaje legal, el problema estaría "en el posible contenido que tenga esta ley", ya que aún se desconocen los detalles de la propuesta de los independentistas. Cree que en este contenido podría haber dos problemas de constitucionalidad. El primero, y el principal, en su opinión, es un posible "trato discriminatorio", puesto que si se exculpa a personas condenadas por desórdenes públicos vinculados al 'procés' o bien por malversación, podría haber un agravio comparativo con otros condenados por los mismos delitos pero que no estuviera relacionados con el conflicto catalán.

El segundo es que con esta ley se "excluye" a los tribunales de una función que tienen atribuida por la Constitución, que es la de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Es algo que se permite excepcionalmente con los indultos, pero en este caso quien los recibe ya ha sido juzgado y condenado, lo que tiene un "cierto reproche jurídico y social", ya que a diferencia de la amnistía, con él no se borra el delito, solo la pena. Además, los indultos individuales sí que están recogidos en la legislación y permitidos por la Constitución.

Por tanto, este jurista de la Universidad de Oviedo asegura que si la ley llega a salir adelante quien la redacte tiene que "hilar muy fino" para justificar por qué la amnistía beneficia a unos y no a otros en un caso "sustancialmente igual". "Tienes que tener una motivación racional, no simplemente que te venga bien o que te interese", argumenta.

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¿Ataque a la independencia judicial?

En la misma línea se expresa Vidal, quien cree que una amnistía como la que se plantea vulneraría valores constitucionales fundamentales, como el "principio del derecho a la tutela judicial efectiva" al impedir a los jueces "ejercer su función", así como el "principio de igualdad", ya que, como dice Arbós, se amnistía a unas personas "en función de su participación en un determinado proyecto político" y no a otras. Además, según Vidal, se puede perjudicar a individuos concretos personados en estos procedimientos y, al borrarse el delito, "no van a ver reparados sus derechos".

En cambio, quienes se muestran favorables a la legalidad de la amnistía, rechazan el argumento de que sea un ataque a la división de poderes, comparándolo con un indulto. "Si a alguien se le da un indulto y no se cumple una pena, a nadie se la ha ocurrido desde 1870 decir que eso es un ataque a la división de poderes", señala José Antonio Martín Pallín, juez emérito del Tribunal Supremo.

Desde Jueces y Juezas por la Democracia no ven tan claro que una amnistía suponga un ataque a la independencia judicial. "No soy tan pesimista", apunta Ascensión Martín, portavoz de la asociación judicial progresista. "Los jueces estamos obligados a aplicar las leyes que apruebe el Congreso y el Senado", añade.

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Una amnistía en tiempos de paz

Otro aspecto polémico de la amnistía es que esta se suele dar en periodos históricos de transición de dictaduras a democracias o en cambios de régimen. Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española (RAE), "se ordena normalmente por razones de orden político de carácter extraordinario como el término de una guerra civil o un período de excepción".

En esta línea, María Jesús del Barco, jueza y portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura, asegura en RNE que "una amnistía se hace en un estado que pasa de la transición de una dictadura a la democracia", como sucedió en España con la ley de 1977, cuando nuestro país salía de una dictadura en la que "podías ir a la cárcel por lo que tú opinabas". Ahora "eso no sucede" y "se garantizan los derechos y libertades de los ciudadanos".

También coincide Vidal, quien utiliza para defender este punto la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 1986. Esta señala que "la amnistía es siempre excepcional" y añade que conceder una amnistía "implica un reproche, un juicio crítico negativo sobre toda la etapa histórica" en la cual ha habido efectos negativos de algunas leyes que se corrigen con este perdón colectivo.

"Ese juicio crítico puede ser comprensible en la relación a la dictadura de Franco, pero no se entendería que lo estuviéramos haciendo sobre el funcionamiento de nuestro ordenamiento jurídico. Supone un reconocimiento de se han vulnerado derechos, o de que el ordenamiento jurídico no era legítimo y democrático", desarrolla este jurista de la UNED. "Además, si lo estás haciendo para beneficiar a personas que justamente se declararon en rebeldía o atacaron la Constitución, es absolutamente contradictorio", añade.

“"Ese juicio crítico puede ser comprensible en la relación a la dictadura de Franco, pero no se entendería que lo estuviéramos haciendo sobre el funcionamiento de nuestro ordenamiento jurídico"“

Para Martín Pallín, en cambio, "no es necesario que sea un exclusivo medio para el paso de una dictadura a una democracia", y cita el caso de la amnistía en Portugal a Otelo Saraiva de Carvalho, militar conocido por su papel en la Revolución de los Claveles pero amnistiado en 1996 -ya con la democracia lusa asentada- de sus cargos de terrorismo por los que cumplió pena de cárcel.

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¿Podría paralizarlo el Constitucional?

Otro tema polémico alrededor de la amnistía es el plazo en el que se podría aprobar. El expresident catalán, Carles Puigdemont, la puso como condición para empezar a negociar la investidura, lo que en la práctica supone que las Cortes deberían aprobar esta ley en las próximas semanas.

Esto, según Presno Linera, sería viable si se tramita como ley ordinaria y no como ley orgánica -algo perfectamente factible según la Constitución-, pero se podría encontrar con el bloqueo del Senado, donde el PP tiene mayoría absoluta. Allí, la Mesa se podría negar a tramitarla -como ocurrió en el Congreso en 2021- y el conflicto entre las dos cámaras podría terminar en el Tribunal Constitucional, lo que ralentizaría el proceso.

Un partido como el PP, por el número de diputados que tiene, podría presentar un recurso ante este órgano, pero eso no significa que la amnistía se suspendiera hasta que se pronunciara el Constitucional. En cambio, el juez instructor de la causa del 'procés' en el Tribunal Supremo, Pablo Llarena, o cualquier otro juez podría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC y pedir, aunque es inusual, la adopción de la medida cautelar de suspensión, lo que sí podría culminar en una paralización temporal de la amnistía.

En todo caso, juristas y expertos piden esperar a que se conozca el contenido de la amnistía que reclaman los independentistas y también la justificación de motivos de la propia ley para poder juzgar la constitucionalidad de un texto que se prevé una pieza clave del panorama político de los próximos meses.