Los juristas ante la amnistía: una justificación constitucional "bien trabada", pero peligra la separación de poderes

• La ley, presentada el lunes, beneficiará a más de 300 personas vinculadas al 'procés'
• Los críticos con la misma creen que puede vulnerar el principio de igualdad ante la ley
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Ley de amnistía: ¿Qué opinan los juristas?

La ley de amnistía lleva más de dos meses despertando un intenso debate jurídico sobre su posible legalidad y constitucionalidad. Hasta ahora, este debate se basaba esencialmente en las declaraciones y filtraciones de los negociadores, el PSOE y los partidos independentistas, pero ahora, con el texto finalmente público, los juristas ya pueden valorar el contenido de uno de los textos legales más importantes -y polémicos- de los últimos años.

Casi la mitad del texto de la ley, que beneficiará a más de 300 encausados por el 'procés’ y unos 70 policías, corresponde a la exposición de motivos, una parte fundamental para que el legislador defienda su constitucionalidad de cara a un probable recurso ante el Tribunal Constitucional. Justifica que se perdonen delitos vigentes "en aras del interés general", para "garantizar la convivencia dentro del Estado de derecho", y explica que la norma como "un mecanismo constitucional" que "está dentro del ordenamiento jurídico nacional e internacional".

Algunos de los que eran críticos con la amnistía admiten respirar "un poco más tranquilos" al poder leer la exposición de motivos, "muy bien trabada", y que "dibuja unos objetivos respecto que caben dentro de la Constitución", según ha señalado en una entrevista en RNE Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.

Otros, como Jordi Nieva-Fenoll, Catedrático de Derecho Procesal en Universitat de Barcelona, más favorables a la medida, creen que este preámbulo "desde el punto de vista técnico y constitucional, está bien hecho", en lo que coincide Mercedes García Arán, catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, quien considera que los objetivos "están bien explicados" en la exposición de motivos, en la que es importante "justificar mucho el interés general que preside la ley" y también opina que los jueces podrán estar más tranquilos, "porque al final van a tener ellos la última palabra".

24 horas - Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional: "No creo que la amnistía sea la medida más idónea" - Escuchar ahora

¿Cabe una medida como la amnistía en la Constitución?

En este debate surgen dos preguntas principales: ¿cabe una medida como la amnistía, en general, dentro de la Carta Magna? ¿Y cabe esta amnistía en concreto? Respecto a la primera, no hay una conclusión clara, ya que la Constitución de 1978 no menciona este concepto.

Quienes se muestran favorables a la constitucionalidad de esta medida creen que este silencio significa que la ley de leyes autoriza en la práctica la amnistía. La Carta Magna sí que prohíbe explícitamente los indultos generales, pero este sector considera que una amnistía y un indulto tienen una naturaleza muy distinta, ya que el segundo lo otorga el Poder Ejecutivo y el primero el Legislativo, en lo que precisamente incide la ley registrada el lunes.

"Técnicamente no hay duda de que la amnistía cabe en la Constitución, sobre todo porque lo dijo el Tribunal Constitucional en 1986 [en una referencia a la ley de 1977] y no ha desmentido esa afirmación", asegura a RTVE.es Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Pero eso sí, el TC dice que la amnistía es "excepcional", lo que tiene que justificarse. La proposición registrada por el PSOE recoge precisamente esta sentencia del 1986.

"En nuestro ordenamiento hasta el propio Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han aceptado las amnistías y la Unión Europea y el Consejo de Europa aceptan amnistías en otros países y eso no ha supuesto una quiebra del orden constitucional", apunta Nieva-Fenoll. En Portugal, cita, se firmó una amnistía en agosto con motivo de la visita del papa, un ejemplo también presente en el texto actual.

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¿Y esta amnistía en concreto?

Respecto a la constitucionalidad de esta amnistía en concreto hay diversidad de opiniones. Arbós critica que el perdón supone "un tratamiento desigual respecto a aquellas personas que hayan cometido los mismos delitos, pero no con la intencionalidad política del de los independentistas". El profesor de Derecho Constitucional en la UNED Carlos Fernández Esquer considera que en este punto vulnera el artículo 14 de la Constitución, que reza que "todos los españoles son iguales ante la ley".

También afirma el profesor de la UB que "no aparece claro el derecho a la tutela judicial efectiva", reconocida en el artículo 24 de la Constitución, ya que elimina el derecho a una sentencia condenatoria, por ejemplo a quienes hubieran presentado demandas contra los agentes de la ley que hubieran cometido un delito de lesiones el 1-O.

Además, cree que queda cuestionado el "monopolio que tienen jueces y tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", la principal función que les viene atribuida por la Constitución, al "borrar" las actuaciones judiciales que han procesado y condenado a los líderes del ‘procés’.

Teresa Freixes, catedrática de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Barcelona, cree además que se ataca a la independencia judicial: "Se está degradando a los jueces", porque "se considera que no tienen que intervenir cuando políticamente a algunos les conviene".

Las Mañanas de RNE - Teresa Freixes, catedrática Derecho Constitucional (UAB): "La única justificación de la creación de la ley es que faltan siete votos" - Escuchar ahora

Apunta que "hay brochazos bastante gordos de dudosa constitucionalidad", como el artículo 4, en el que se lee que se alzarán las "medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad". Freixas lo ve como un ejemplo "palmario" ya que el hecho de paralizar cautelarmente una medida "está regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y es consustancial a las cuestiones de inconstitucionalidad".

Presno no comparte el argumento de que se vulnere la potestad de los jueces para juzgar, ya que la ley recoge que serán los magistrados los encargados de aplicarla caso por caso, y en caso de que tengan dudas sobre un caso concreto, pueden elevar una cuestión de inconstitucionalidad ante el Constitucional. En cuanto a la igualdad ante la ley, cree que no se puede probar "en abstracto", y tendrá que verse caso por caso si existe alguna situación de discriminación, aunque asegura que el legislador podrá argumentar "que los casos no son iguales" al existir en algunos de ellos la motivación política de defender la independencia de Cataluña.

Falta de consenso

Otro argumento de los críticos de esta ley es el momento y el motivo con el que se presenta, así como la exigua mayoría que la aprobará. "El problema está cuando lo que se hace una ley no porque se necesite jurídicamente esa ley, sino porque se necesita políticamente. La única justificación real de esta ley es que se necesitan siete votos, no tiene un sentido jurídico serio plantear la necesidad de este tipo de norma en nuestro sistema jurídico", denuncia Freixes.

“La única justificación real de esta ley es que se necesitan siete votos“

Recuerda, además, que la Comisión de Venecia -un órgano consultivo del Consejo de Europa formado por expertos en Derecho Constitucional-, indica que estas normas se tienen que aprobar "por amplísima mayoría, no por la mitad más uno" y "sobre todo, contando el consenso de la oposición".

También Nieva-Fenoll cree que en la exposición de motivos, que apela a la "voluntad de concordia", se debería hacer más hincapié en "llamar a la otra parte, a los que están opuestos a la amnistía". Fernández Esquer, por su parte, recuerda que la ley de amnistía de 1977, a la que hace referencia la proposición actual, se aprobó con 296 votos a favor y dos en contra, y la que proponen ahora PSOE y sus socios tendrá 172 votos en contra.

Sin mención al lawfare

Entre los juristas, tanto los más favorables como los contrarios a la ley, hay un consenso en que la mención al lawfare o persecución judicial con motivos políticos, dentro del acuerdo entre PSOE y Junts, por lo que valoran que no se encuentre reflejado en la proposición finalmente registrada en el Congreso.

Era una "innecesaria referencia" y "provocó malestar porque era una sospecha de prevaricación", según García Arán. La inclusión del concepto en aquel acuerdo despertó la crítica unánime del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de las asociaciones de jueces y fiscales, tanto conservadoras como progresistas. Para Nieva-Fenoll también fue "una imprudencia" y considera que "tendría que haber desaparecido de ese texto".

"Al margen de que guste o no guste la ley, en un plano jurídico me parece que la proposición tiene una redacción mejor de la que seguramente mucha gente pensaba. Se pensaba en un copiar y pegar del acuerdo entre PSOE y Junts", señala por su parte Presno.

La asociación Jueces y Juezas por la Democracia, de carácter progresista y que manifestó su rechazo a la inclusión del lawfare, ha mostrado su "alivio" porque la ley no prevea comisiones de investigación en el Parlamento sobre "el trabajo judicial" realizado sobre el ‘procés’.

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¿La podrá tumbar el Tribunal Constitucional?

Es probable que se presente un recurso contra la ley ante el Tribunal Constitucional una vez que se publique en el BOE y entre en vigor (lo que podría ocurrir, como pronto, la próxima primavera). En ese caso, varios expertos consideran que el texto puede tener el camino allanado en la corte de garantías.

Una ley tiene presunción de constitucionalidad, explica el catedrático de la Universidad de Oviedo, por lo que el TC tendría que encontrar "argumentos suficientes para desmontar esa presunción" y que sean "inobjetables". Para Presno, no hay tales: "No me parece que tenga una inconstitucionalidad evidente".

Además, cree que la mención del lawfare en el acuerdo PSOE-Junts no debería entrarla a valorarla el tribunal en un hipotético recurso, ya que este solo debería juzgar la ley. Nieva-Fenoll opina similar. Cree que se podrá alegar "para crear un ambiente favorable a la estimación del recurso", pero no ve que "tenga un gran recorrido".